[基本案情]

       2014年5月，张某和祝某开车从广东惠州一路北上回息县老家，沿途在多个高速服务区施展“骗术”，共窃取中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等香烟13条，经价格鉴定总价值为3310元人民币。其二人的作案手法大致如下：张某和祝某相互配合，一个人将服务区商店里的其他店员引开，另一个人和商店里剩下的一名营业员斡旋，首先挑选几条中华、玉溪等烟，付钱后再佯装给朋友打电话询问服务区商品是否参假，挂掉电话后跟营业员提出退货要求，将钱退回后决定再次购买，假装递给营业员货款的同时要求营业员在未收到货款的情况下找零，随后再次提出要购买20瓶矿泉水等要求，趁营业员再次帮其取商品时将之前挑选的烟拿走。

[分歧意见]

       对于本案张某和祝某的行为如何定性，产生了两种不同的声音：

       一种观点认为，二人的行为构成诈骗罪。持这种观点的人认为，张某和祝某通过所谓的 “骗术”，付钱之后再要回来，再次付款时让营业员先找零，使营业员误以为自己已经收过钱款，从而基于产生的错误认识处分财产，其二人的行为符合行为人通过诈骗行为使对方产生错误认识，从而做出行为人所希望的处分财产的行为。

       另一种观点认为，二人的行为构成盗窃罪。持这种观点的人认为，张某和祝某配合默契，一个人负责引开其他营业员的注意，另一个通过向香烟柜台的一个营业员提出购买香烟的要求，在第二次佯装付款的时候再次提出购买矿泉水、土特产等要求，趁营业员前去拿东西的时候将选好的香烟拿走，这是典型的 “调虎离山”之计。

[评析意见]

       笔者比较赞成第二种观点，理由如下：

       诈骗罪的构成要件为：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使对方产生错误认识，并基于错误认识处分财产，骗取数额较大的公私财物。盗窃罪的构成要件为：以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

       具体分析来看，笔者支持本案为盗窃的理由有以下几点：第一，该案没有诈骗行为。诈骗行为是具有足以使他人产生处分财产的认识错误的行为，本案的张某、祝某并没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方式来欺骗受害人，也就没有营业员因为他们的“欺骗行为”而陷入错误认识，从而处分财产的结果。第二，没有处分财产的意识。成立诈骗罪要求诈骗行为使受害人产生错误认识，受害人基于此错误认识处分财产，财产处分又包括处分行为和处分意识，这也是区分诈骗和盗窃的重要标准。如果向自动售货机内投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品，那么这一行为只能认定为盗窃而不是诈骗，因为自动售货机没有处分意识。同样，本案的营业员在张某和祝某拿走烟的时候，并没有处分财产的意识，也就不能认定为营业员处分了财产。需要说明的是，这里的“处分财产”，并不是民法意义上的处分，而是指被害人的财产转移为行为人或者第三人占用，或者行为人或第三人取得被害人的财产。受害人在处分财产时必须有处分意识，即认识的自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有。该案的营业员显然在转身去拿行为人再次提出购买要求的其他物品时，并没有将商品转移给行为人占有的意识，且按照常理来看，商品仍然处于营业员的支配之下，并没有转移占有。第三，该案属于“调虎离山”之计。盗窃的方法、手段有很多种，可以是秘密的，也可以是公开的。例如：行为人到商店去，跟老板说隔壁电话亭有打给他的电话，商店老板拜托行为人帮忙照看下店面，待商店老板出门，行为人将商店里的商品拿走，此行为就是典型的“调虎离山”之计。张某、祝某在没有付款的时候，向营业员提出其他购买要求，此时营业员转身去拿商品，张某和祝某将烟拿走，是“调虎离山”之计，是典型的盗窃行为。

       综上，笔者认为，该案张某、祝某的行为应当认定为盗窃。